¿Se puede patentar el software?

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La Oficina Europea de Patentes (EPO) se encuentra en una posición privilegiada como observatorio para la evolución de los distintos ámbitos de la tecnología al ser la receptora de solicitudes de patente que son sistemáticamente clasificadas por área técnica.

La estadística de la EPO con datos de 2020 sobre la evolución en número de solicitudes de patente muestra el sector de las comunicaciones digitales como claro protagonista, sólo por detrás de la tecnología médica:

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Si bien la tecnología de la información y de las comunicaciones (TIC) es un ámbito muy extenso directamente relacionado con el software, podemos afirmar que el software no está limitado a las TIC sino que además abarca otros sectores de gran relevancia como, por ejemplo, áreas de especialización actualmente tan activas como las relacionadas con la inteligencia artificial, el control de sistemas, el tratamiento del lenguaje natural o la optimización de procesos, por poner algunos ejemplos.

Del mismo modo, el software también extiende sus tentáculos a especialidades a priori alejadas, pero también de gran relevancia, como las relacionadas con la farmacia, los dispositivos médicos o la biotecnología, por poner algunos ejemplos.

En este escenario, la protección del software es un elemento esencial y a la vez un reto para el sistema de patentes.

¿Qué se entiende por software?

Se entiende por software o programa de ordenador un conjunto de instrucciones entendibles por un ordenador.

La variedad de formatos de lo que se entiende por programa de ordenador es muy amplia y admite muchas clasificaciones. Habitualmente los programas de ordenador están formados por instrucciones directamente entendibles por el procesador de la máquina programable. No obstante, también se entiende por programa de ordenador aquellas instrucciones redactadas en un lenguaje entendible por el ser humano y para las que existe un “traductor”, bien sea un intérprete o un compilador.

A su vez, se entiende por ordenador una máquina programable que es capaz de ejecutar instrucciones. La forma más habitual de ordenador es un dispositivo físico con uno o más procesadores, una o más unidades de memoria y, otros dispositivos auxiliares que permiten la comunicación con el ordenador o llevar a cabo tareas específicas. En su interpretación más amplia un ordenador puede tener una configuración distribuida y conectada mediante una red de comunicaciones.

¿Qué dice la ley de patentes acerca del software?

A primera vista parecería que no se admite la protección del software mediante patente. La Ley de Patentes Española (LP) y el Convenio sobre la Patente Europea (CPE) incluyen una lista no limitativa de todo aquello que no se considera una invención (Art.4LP y Art.52CPE, con textos muy similares). En particular, la lista cita entre las excepciones los programas de ordenador, los métodos matemáticos o las formas de presentar informaciones. Dado que la ley de patentes solamente protege invenciones, todo aquello que no se considere que es una invención no se puede proteger bajo la ley de patentes.

El software se materializa en un programa de ordenador, gran parte del software involucra un algoritmo que no es sino un método matemático, y casi todo el software tiene una interacción gráfica con la que se muestra información. Ya hemos visto a modo de ejemplo que estos tres aspectos están explícitamente citados en la lista de exclusiones; no obstante, una interpretación más cuidadosa de la ley permite ver que en determinadas circunstancias el software se pueda proteger mediante patente.

El mismo artículo que incluye esta lista de exclusiones a la patentabilidad establece que son patentables, en todos los campos de la tecnología, las invenciones que sean nuevas, impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. La referencia a “todos los campos de la tecnología” deja claro que el ámbito tecnológico no es un criterio de discriminación que permita excluir el software por el simple hecho de encontrarse en el ámbito de las máquinas programables.

Igualmente, al final del mismo artículo de la ley (Art.4(5)LP y Art.52(3)CPE) se establece que las materias o actividades mencionadas en la lista aplican solamente en la medida en la que la patente se refiera exclusivamente a una de ellas como tal.

Es decir, el software no es patentable en tanto en cuanto represente un listado de instrucciones aislado, que no está asociado a la resolución de un problema técnico industrial. Sin embargo, si el software puede presentarse como una solución técnica que resuelve un problema técnico, y verifica ser nueva, implica actividad inventiva y es susceptible de aplicación industrial, será patentable, como cualquier otra tecnología.

En el texto de patente en sí, esa solución técnica basada en software se protege, por ejemplo, reivindicando un método con las etapas que ejecuta el software, independientemente de qué lenguaje de programación permita esa ejecución, lo que, lejos de ser limitante, es precisamente el objeto que más valor tiene para el solicitante o propietario de la patente.

Se pueden citar como ejemplos de programas de ordenador que sí son susceptibles de ser patentados los algoritmos de control para la gestión óptima de procesos industriales, las técnicas de cifrado de comunicaciones, los modelos de simulación de entidades físicas o las técnicas de enrutamiento de paquetes en redes de comunicaciones.

Software = invenciones implementadas por ordenador

En el ámbito patente, el término más adecuado para hablar de “patentes de software” es el acuñado por la Oficina Europea de Patentes: “invención implementada en ordenador” o en inglés Computer-Implemented Invention (CII).

Esta denominación no solo ampara los programas de ordenador, sino que se refiere a cualquier invención cuya implementación involucre el uso de un ordenador, una red de ordenadores o cualquier aparato programable donde algunas de las características de la invención están, al menos parcialmente, llevadas a cabo por un programa de ordenador.

En este sentido, cabe destacar que una reivindicación no necesita comenzar explícitamente indicando que es una invención implementada por ordenador para que lo sea. Basta, por ejemplo, considerar una reivindicación dirigida a una estructura de datos.

En una invención implementada por ordenador, a modo de ejemplo, son protegibles mediante patente:

  • métodos que pueden ser implementados mediante un conjunto de instrucciones,
  • estructuras de datos específicas cuando la estructura de datos por si misma resuelve un problema técnico,
  • sistemas computacionales con una estructura cliente-servidor,
  • técnicas de cifrado para comunicaciones,
  • dispositivos de transmisión/recepción,
  • modelos de representación física para la simulación de entidades físicas.

Patentabilifad de las CII: el carácter técnico es el quid de la cuestión

Tal y como se ha indicado más arriba, los ordenadores muestran información y hacen uso de algoritmos que no son sino fórmulas matemáticas habitualmente complejas, ambos aspectos citados explícitamente en la lista de exclusión a la patentabilidad. En todos estos casos es necesario valorar el efecto técnico que produce el algoritmo para demostrar que tiene carácter técnico.

Si bien cualquier invención, independientemente del campo de la tecnología al que pertenezca, debe tener ese carácter técnico para ser patentable, en el ámbito específico de las CIIs los examinadores de las oficinas de patentes vigilan con especial cuidado que se cumpla este requisito.

Tanto es así, que las conocidas Guías o Directrices de Examen (Guidelines for Examination) de la EPO dedican una sección especial a ese tipo de invenciones, el denominado Índice para las Invenciones Implementadas en Ordenador o en inglés “Index for Computer-Implemented Inventions”.

Es habitual que una invención implementada por ordenador sea una combinación de características que se interpreten como técnicas y otras como no técnicas. La invención se considerará que tiene carácter técnico si al menos contiene una característica técnica.

Invención técnicas y no técnicas

Ante esta situación es necesario llevar a cabo la clasificación o distinción de las características de la invención en técnicas y no técnicas, ya que sólo las primeras contribuyen a que la invención sea inventiva.

Un programa de ordenador, cuando se ejecuta en una máquina, hace que se generen procesos físicos tales como la circulación de corriente por sus circuitos electrónicos o el movimiento de ciertas piezas mecánicas, solo por poner un par de ejemplos. Estos procesos físicos básicos para el funcionamiento de un ordenador no son suficientes para justificar el carácter técnico de una invención y es necesario “ir más allá”. Se puede concluir que el uso de medios técnicos no siempre asegura el carácter técnico de la invención.

Ejemplos de efectos técnicos son: una reducción en los requisitos de los recursos computaciones, memoria o ciclos de reloj necesarios para la ejecución del método, escalabilidad, el aprovechamiento de la arquitectura sobre la que se ejecuta el programa, etc.

Presentamos un par de ejemplos para mostrar qué características en una reivindicación tendrían carácter técnico o no:

  • Dos tipos de entidades distintas contabilizadas en un ordenador y que, para su diferenciación, incluyen una variable que hace las veces de una etiqueta diferenciadora. Aunque la etiqueta diferenciadora, a través de una variable tomando dos tipos de valor, fuese muy descriptiva solo sería una forma de gestionar dos entidades por lo que se consideraría un método meramente administrativo, es decir, no técnico.
  • Por el contrario, cada una de las entidades puede ser accesible a través de un conjunto de índices que son manipulados de acuerdo a un algoritmo de indexación que permite acceder a una determinada entidad con un número de pasos muy reducido. En este caso, aunque los recursos que se optimizan son puramente computacionales (el menor número de pasos requerido para acceder a una entidad supone también un menor número de ciclos para llevar a cabo la tarea) en este caso la característica sí que tendría carácter técnico.

La valoración de la actividad inventiva en las CII

La mencionada distinción entre características técnicas y no técnicas representa la primera etapa del análisis que debe realizarse al evaluar la actividad inventiva de una CII.

Como es sabido, el método de valoración de la actividad inventiva más habitual es el método conocido como “aproximación problema-solución”, o en inglés “Problem-Solution approach”. Este método sigue siendo válido en el campo de las CII, lo que ocurre es que se agrega al método esa primera etapa de distinción entre lo técnico y no técnico. En la segunda etapa del análisis, se pasa a valorar si el efecto técnico es inesperado.

El hecho de que el método se vea expresado con un mayor número de etapas no es porque esté desvirtuado, sino simplemente porque la particularidad técnica, y sobre todo legal, del campo hace que la valoración de qué características son técnicas y cuáles no requiera de una distinción más minuciosa que en otros sectores tecnológicos.

Retos en la redacción de una patente CII

El paradigma de programación es un modelo de análisis que permite resolver problemas computacionales dando lugar a una organización de tareas y también de estructuras de datos específicos. Existen lenguajes de programación que se adaptan a determinados paradigmas de programación específicos. Por ejemplo, uno de los primeros paradigmas utilizados fue el de la programación estructurada. Se conocen otros como el paradigma imperativo, funcional, lógico, etc. También es extensamente utilizado el paradigma de programación orientada al objeto.

El trabajo del agente de patentes consiste en discernir las características esenciales de la invención de las que son opcionales o modos específicos de llevar a cabo la invención, de tal modo que la combinación de características esenciales resuelven el problema técnico. En un planteamiento ideal, la selección de características esenciales y no esenciales debe ser independiente del paradigma con el que el inventor ha resuelto un problema técnico.

Si bien este hecho es cierto en todos los ámbitos de la técnica, en el ámbito de las invenciones implementadas por ordenador también es posible, pero el esfuerzo por llevar a cabo este análisis de forma independiente al paradigma de programación es, a veces, más costoso que el trabajo del inventor para llegar a la invención.

Asimismo, en este ámbito de la técnica se antoja muy relevante un análisis previo a la redacción del documento de patente que determine:

  • los problemas técnicos que resuelve la invención
  • el modo en el que ha sido codificado o implementado
  • las licencias de librerías utilizadas
  • modo de distribución del software.

Este trabajo previo, unido a la habitualmente mayor complejidad de las invenciones implementadas en ordenador, requiere de los solicitantes de una antelación suficiente para llegar tanto a un documento de solicitud de patente adecuado para la defensa ante las Oficinas de Patentes, como para establecer las condiciones de distribución del software que se adecúen a una estrategia de comercialización y licencias compatible.

Ejemplos de patentes de software

Por citar algunos ejemplos de patentes implementadas en ordenador que han sido concedidas por la EPO se tienen las siguientes (se puede acceder a la patente pinchando sobre su número):

  • EP2556453. Esta patente europea protege una técnica de simulación de células solares. La célula solar está representada por un modelo matemático y el modo específico de simulación resuelve simultáneamente dos problemas: uno técnico, relacionado con el comportamiento cuando el sol no incide de forma uniforme en la célula solar; y otro matemático, ya que se consigue que el método de cálculo siempre converja a la solución. En este caso, la materia no es objetable ni como programa de ordenador ni como “teoría matemática”.
  • EP2856693. En esta patente se protege una técnica de cifrado entre dos dispositivos, por ejemplo para la emisión de video en “streaming”, basado en resultados matemáticos de la teoría del caos. La técnica de cifrado no necesita intercambiar claves entre los dispositivos, haciendo imposible a un atacante obtener o deducir la llave de cifrado.
  • EP3358339. La solución reivindicada provee de un modelo numérico que permite la simulación del comportamiento de una muestra de roca a partir de ciertos valores obtenibles en laboratorio. A partir de este modelo numérico genera un modelo numérico más complejo que permite simular un yacimiento completo. La simulación es realizada mediante un software específico que implementa el método reivindicado.
  • EP2693687. Esta patente se centra en la seguridad de operaciones y protege un método y un sistema para autorizar una operación/transacción. El método comprende la autorización de una operación realizada por un cliente en un primer servidor y en la autorización interviene un segundo servidor que genera un código de autorización según un método de codificación.

La redacción de la solicitud: la clave de la patentabilidad del software

A modo de conclusión, podemos decir que en el campo del software resulta de especial importancia contar con el asesoramiento de un agente de patentes experto en la materia.

Si bien los inventores conocen en profundidad el software que han escrito, solo la perspectiva de un agente de patentes permite extraer las características que son reivindicables de forma efectiva en una solicitud de patente.

Pablo Calvo
Pablo se incorporó a ABG en 2009 y es socio en los Departamentos de Ingeniería & Física y Tecnología de la Información & las Comunicaciones (TIC). Es Agente Europeo de Patentes (EQE, 2010) y actúa como perito en pleitos de infracción y nulidad. Desde 2017 Pablo es coordinador del Curso en Derecho Europeo de Patentes, organizado por la Escuela de Organización Industrial (EOI), con la colaboración de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) y el Centro de Estudios Internacionales de la Propiedad Intelectual (CEIPI) de la Universidad de Estrasburgo. Antes de iniciar su carrera en el ámbito de la Propiedad Industrial, fue profesor en el departamento de Matemática Aplicada de la Universidad de Zaragoza (1994-2000) trabajando como investigador en métodos numéricos. Desarrolló parte de sus investigaciones para su tesis doctoral en la Universidad de Berkeley y en la N.A.S.A, en el Instituto de Computación para la Propulsión en Ohio.
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